К вопросу о судебном признании права

14 августа 2008 г.
Михаил Зиновьевич Шварц, к.ю.н.,   
управляющий партнер АБ Шварц и партнеры,
доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета    

    В соответствии с пунктом 1 статьи 11 ГК РФ нарушенные или оспариваемые гражданские права подлежат судебной защите. Такого рода защита может осуществляться посредством применения общих либо специальных способов, предусмотренных федеральным законодательством. Конституционный суд РФ в Постановлении от 21 апреля 2003 года указал на то, что выбор способов защиты гражданских прав осуществляется по усмотрению заинтересованных лиц, при этом использование общих гражданско-правовых способов защиты не ставится в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов. Кроме того, общегражданские способы защиты могут применяться как в случае нарушения прав, так и при их оспаривании.
          Признавая за заинтересованными лицами свободу выбора способов защиты, Конституционный суд, таким образом, допускает возможность достижения одного и того же правового результата различными способами. Указанная позиция представляется небесспорной и заслуживающей тщательного анализа.
Принимая во внимание позицию Конституционного суда, можно сделать вывод о том, что право собственности может защищаться как с использованием общих способов защиты, поименованных в статье 12 ГК РФ (в частности, посредством признания права), так и специальных способов, регламентированных главой 20 ГК РФ - виндикационного (статья 302 ГК РФ) и негаторного (статья 304 ГК РФ) исков.
           Перечень материально-правовых условий, при которых подлежат удовлетворению виндикационное и негаторное требования содержится в двадцатой главе ГК РФ. Вместе с тем, вопрос об условиях удовлетворения исков о признании права обойден вниманием законодателя. Указанное обстоятельство приводит к теоретической и практической неразберихе, выражающейся, зачастую, в смешении упомянутых способов защиты. Отсутствие четкой законодательной регламентации на практике легко может приводить к злоупотреблениям. Очевидный пример – уплата государственной пошлины. Так, в соответствии со статьей 103 АПК РФ по исковым заявлениям о признании права, в том числе права собственности, права пользования, права владения, права распоряжения, государственная пошлина уплачивается в размерах, установленных для исковых заявлений неимущественного характера.
Признание права собственности трижды упомянуто в первой части ГК РФ. Так, законодатель говорит о возможности признания права на самовольную постройку (статья 222 ГК РФ), бесхозяйное имущество (статья 225 ГК РФ), а также о возможности признания имущества каждого из супругов общей собственностью супругов (статья 256 ГК РФ).[1]
Рассмотрим отдельно каждый из указанных случаев.
I. Признание права на самовольную постройку.
А) Признаки самовольной постройки.
           С точки зрения действующего законодательства самовольной постройкой будет считаться жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество:
1) созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами. Таким образом, постройка будет являться самовольной не только при отсутствии у застройщика прав на земельный участок, но и в тех случаях, когда «участок не предоставлен (предназначен) для строительства определенного объекта недвижимости»[2];
2) созданное без получения на это необходимых разрешений. К таким разрешениям относятся а) разрешение собственника земельного участка[3], б) разрешение на строительство.
Закон указывает на то, что получение разрешения на строительство не требуется в случаях, когда строительные работы не влекут за собой изменений внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного населенного пункта и их отдельных объектов и не затрагивают характеристик надежности и безопасности зданий, сооружений и инженерных коммуникаций[4]. По понятным причинам, такие случаи крайне редко встречаются на практике.
          Разрешение на строительство выдается органами градостроительства и архитектуры на основе архитектурного проекта. Последний, в свою очередь, учитывает требования градостроительного законодательства, государственных стандартов в области проектирования и строительства, строительных норм и правил, соответствующих градостроительных нормативов, правил застройки города или иного населенного пункта, задания на проектирование и архитектурно-планировочного задания[5]. Архитектурно-планировочное задание должно содержать положения утвержденной градостроительной документации, обязательные экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные требования к архитектурному объекту, требования по охране памятников истории и культуры, указания на строительство в особых условиях (сейсмозона, зона вечной мерзлоты и другие), требования по соблюдению прав граждан и юридических лиц, интересы которых затрагиваются в ходе данного строительства;
3) созданное с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.
Как справедливо отмечает Н.Б. Щербаков, «строительная деятельность затрагивает интересы не только застройщика, собственника (иного законного владельца) земельного участка, потенциальных пользователей соответствующего объекта, но и самого неопределенного круга лиц»[6]. Законодательно регламентированные процедуры предоставления земельных участков для целей строительства, получения разрешения на строительство направлены на соблюдение публичных интересов.
           Так, работы по формированию земельного участка всегда включают в себя определение разрешенного использования такого участка (подпункт 1 пункта 4 статьи 30 ЗК РФ). В соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 30 ГСК РФ виды разрешенного использования земельного участка указываются в градостроительных регламентах, являющихся составной частью правил землепользования и застройки. При принятии последних в целях соблюдения права человека на благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства в обязательном порядке проводятся публичные слушания (пункт 3 статьи 31 ГСК РФ).
Разрешение на строительство, как уже отмечалось, выдается на основании архитектурного проекта, предусматривающего соблюдение экологических, санитарных и других нормативов и правил, интересов граждан и юридических лиц. При этом получение разрешения на строительство обязательно в случаях, когда строительные работы влекут за собой изменения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного населенного пункта и их отдельных объектов.
           Создание постройки на не отведенном для этих целей земельном участке препятствует реализации планов по развитию территории и, тем самым, затрагивает интерес неопределенного круга лиц. Проведение строительных работ в отсутствие разрешения на строительство[7] автоматически затрагивает интерес неопределенного круга лиц в сохранении архитектурного облика сложившейся застройки города, в соблюдении экологических, санитарных, противопожарных и других требований.
Б) Правовая природа признания права на самовольную постройку.
В силу прямого указания закона, не имеющий титула на земельный участок застройщик ни при каких обстоятельствах не становится собственником самовольной постройки. В соответствии со статьей 222 ГК РФ право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка, при условии, что сохранение постройки не будет нарушать права и законные интересы других лиц, а также угрожать жизни и здоровью граждан.
          Судебное решение об удовлетворении требования обладателя прав на земельный участок, заявленного в соответствии со статьей 222 ГК РФ, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 8 ГК РФ будет выступать юридическим фактом, влекущим за собой возникновение гражданских прав и обязанностей. К такому же выводу приходит
А.В. Люшня в статье, посвященной судебному признанию права собственности[8].
Тезис того же автора, указывающий на то, что «иск (курсив наш – В.Я., М.Ш.) о признании права собственности, основываемый на ч.3 ст. 222 Кодекса…, базируется не на применении такого средства защиты, как «признание права», а на применении иного средства защиты, ст.12 ГК РФ не предусмотренного, но законодательством прямо допускаемого»[9] вызывает у нас сомнения и заслуживает подробного анализа.
Для ведения дальнейшей дискуссии необходимо устранить терминологические неясности. А.В. Люшня называет «признание права» не способом, а средством защиты. Употребление термина «средство защиты» в приведенном контексте представляется не вполне уместным, во-первых, потому, что статья 12 ГК РФ недвусмысленно относит «признание права» именно к способам защиты, во-вторых, потому что «средство защиты» в процессуальной литературе традиционно понимается как «начальное действие по защите прав, которое совершается при установлении нарушения прав, при возбуждении или при рассмотрении дела: претензия, иск, жалоба, заявление, ходатайство, возражение и т.д.»[10]. В ходе дальнейшего изложения мы будем придерживаться традиционной терминологии.
        Квалификация А.В. Люшней требования о признании права на самовольную постройку как искового представляется нам ошибочной. Традиционным критерием, на основе которого проводится разграничение искового и особого производств, является наличие либо отсутствие спора о праве. Так, особое производство (в отличие от производства искового) характеризуется отсутствием спора юридически равных субъектов о праве гражданском[11].
Как следует из пункта 3 статьи 222 ГК РФ, право собственности на самовольную постройку может приобрести только собственник (землепользователь, землевладелец) земельного участка, на котором такая постройка осуществлена. Соответствующее право, как было сказано выше, возникает из судебного решения. Таким образом, спор обладателя прав на земельный участок с кем-либо относительно права на самовольную постройку невозможен, поскольку такого права в момент заявления требования попросту не существует. Застройщику также не с кем спорить по поводу упомянутых прав, поскольку он ipso jure ни при каких обстоятельствах не может стать собственником самовольной постройки.
Кто же тогда стороны спора о праве, и о каком праве идет речь?
         Пункт 3 статьи 222 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 сентября 2006 года, предусматривал возможность признания права на самовольную постройку за лицом, её осуществившим, при условии предоставления земельного участка такому лицу в установленном порядке. Указанное положение закона позволяло ряду судебных инстанций делать вывод о необходимости привлечения в дело в качестве ответчика органа местного самоуправления как субъекта, уполномоченного законом на предоставление земельных участков[12]. Основные аргументы, подтверждающие несостоятельность такого подхода, были приведены выше: муниципальный орган даже гипотетически не может нарушать (оспаривать) прав лица, осуществившего самовольное строительство, поскольку такие права и до 1 сентября 2006 года могли возникнуть у застройщика не иначе, как из судебного решения. Кроме того, полномочия муниципального органа по предоставлению земельного участка могли быть реализованы им (и это подчеркивается в пункте 3 статьи 222 ГК РФ) в установленном законом порядке. Такой порядок предусмотрен нормами земельного законодательства. В случае если процедура соблюдалась (по общему правилу, земельный участок для целей строительства предоставляется на торгах), спор о праве между заявителем и муниципальным органом был исключен. Отсутствовал такой спор и тогда, когда порядок предоставления земельного участка не был соблюден по причине того, что заявитель вообще не обращался в муниципальный орган с соответствующим заявлением[13]. В случае неправомерного отказа в предоставлении заявителю земельного участка спор возникал, однако он носил самостоятельный характер и подлежал разрешению в рамках отдельного судебного дела.[14]
Сторонниками искового порядка рассмотрения требований о признании права на самовольную постройку являются и В.Л. Слесарев и А.В. Слесарев. Они отмечают: «Титульные владельцы земельных участков, указанные в ст.222 ГК РФ, заявляя иски о признании права собственности на постройку, должны доказать отсутствие на момент рассмотрения спора особого состава правонарушения – самовольного строительства…Необходимо учитывать, что самовольное строительство на момент рассмотрения спора в суде может утратить противоправность, например, из-за отвода истцу земельного участка после завершения строительства либо в связи с последующим получением недостающего разрешения на строительство или после устранения существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил, подтвержденного в установленном порядке. Таким образом, иск застройщика, иных указанных в законе лиц о признании права собственности на самовольную постройку сводится, по сути, к отрицанию истцом самовольного (противоправного) на момент рассмотрения спора строительства и потому не связан непосредственно со спором о владении данной недвижимостью»[15].
         Соглашаясь с тем, что в делах о самовольной постройке отсутствует спор о владении недвижимостью, не можем не отметить принципиального противоречия в приведенных рассуждениях уважаемых авторов. Если строительство утратило противоправность на момент рассмотрения дела в суде, то с кем у титульного владельца земельного участка может существовать спор о самовольности этой постройки? С органами власти, очевидно, спор уже исчерпан (они выдали, по мысли В.Л. Слесарева и А.В. Слесарева, требуемые разрешения и согласования). Кто же еще может спорить о самовольности? Перед кем титульный владелец земельного участка испытывает потребность отрицать самовольный характер строительства? Исковая форма защиты права существует  для разрешения споров о праве, а спор всегда имеет содержание, основания возникновения и, конечно, субъектов спора.[16] Не описывая эти элементы спора о праве, нельзя и утверждать о необходимости использования исковой формы защиты. К сожалению, эту ошибку, на наш взгляд, и допустили указанные авторы, впав в противоречие. Справедливости ради, необходимо отметить, что в заключение статьи они приходят к выводу, что «если нет спора, вытекающего из самовольной постройки, право собственности на недвижимость может возникнуть на основании п.1 ст.218 ГК РФ в порядке, установленном Законом о государственной регистрации прав»[17]. В этом они вполне последовательны: если все разрешения и согласования получены, то у владельца земельного участка имеются необходимые документы для обращения в регистрирующий орган. Но если исходить из тезиса этих же авторов, что требование о признании права на самовольную постройку есть, по сути, отрицание противоправного характера строительства, что и возможно, только если все требуемые документы от властей получены, то тогда не остается места для этих требований, ибо при наличии пакета документов у владельца земельного участка открыта дорога в регистрирующий орган.
С исковым характером требования о признании права на самовольную постройку согласен и Е.Н. Киминчижи.[18] Аргументы в пользу признания надлежащим ответчиком по иску о признании права собственности на самовольные постройки администрации муниципального образования выдвигают Т.И. Машкина и Р.С. Вахитов, при этом какое-либо обоснование  признания адекватной именно исковой формы защиты права они не предлагают, видимо, полагая этот тезис очевидным.[19] Такова же логика и Л.Я. Микьянец и О.Ю. Черноусовой.[20]
           Категорически утверждая, что  на основании ст.222 ГК признание права собственности может происходить только в исковом порядке «даже если никто из заинтересованных лиц не против признания права собственности на самовольно возведенные строения»[21] (?), С. Моргунов предпринимает попытку вскрыть правовую природу указанных исков. Он видит ее в том, что «по смыслу ст.8 ГК РФ признание права собственности на самовольную постройку в судебном порядке представляет собой одно из оснований возникновения гражданских прав, ибо в данном случае именно судебным решением будет установлено право собственности истца на конкретное имущество.»[22] Сам по себе этот тезис  не вызывает возражений, однако он никак не объясняет использование иска как средства защиты. Разве ст.8 ГК предполагает судебное установление права исключительно в исковом процессе? Разве            суд лишен возможности установить право в особом производстве (как это имеет место в делах об усыновлении, например)? Указывая, что в качестве ответчика должен привлекаться соответствующий орган публично-правового образования (к сожалению, о каком именно органе идет речь, С. Моргунов не уточнил), уважаемый автор не замечает того, что впадает в уже описанное выше противоречие: прямо признавая, что никто против признания права может не возражать, т.е. спор о праве отсутствует, тем не менее, он настаивает на исковой форме рассмотрения дела. Отрицая возможность использования порядка рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, С. Моргунов исходит из того, что «цель обращения в суд с таким заявлением (об установлении факта – В.Я., М.Ш), по сути, состоит  в том, чтобы восполнить утрату первичных документов, на основании которых у заявителя возникло право собственности на имущество. У самовольного застройщика изначально отсутствуют документы, подтверждающие легитимность возникновения объекта недвижимости. Следовательно, иск о признании права собственности на самовольную постройку никоим образом не может быть заменен на подачу заявления об установлении факта, имеющего юридическое значение»[23]. Неверные посылки неизбежно привели к неверным выводам: установление факта никогда, «по сути», не сводилось к восполнению утраченных документов. О восполнении каких документов идет речь в делах, например, об установлении факта иждивения, которые постоянно рассматриваются судами? Подобный перечень дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в которых не имеет место восполнение утраченных документов, можно было бы продолжать.[24] В последующих рассуждениях С. Моргунов окончательно запутывается: «Признание права собственности через судебное решение с необходимостью предполагает существование спора. В той ситуации, когда между самовольным застройщиком и законным владельцем земельного участка не имеется разногласий по поводу возведения и дальнейшего существования объекта «самостроя», будут отсутствовать правовые мотивы для подачи иска, так как нет спора»[25]. Тезис о признании права судом только через разрешение спора мы подвергли критике выше. Относительно же второй части приведенной цитаты следует отметить, что работа С. Моргунов написана на материале первоначальной редакции ст.222 ГК, т.е. до внесения в нее изменений в 2006 году. Согласно современной редакции ст.222 ГК разногласия между самовольным застройщиком и законным владельцем земельного участка по вопросу о праве на постройку в принципе исключены, право может быть признано только за титульным владельцем земельного участка.
Однако С. Моргунов, как и позднее В.Л. Слесарев и А.В. Слесарев, полагает иск надлежащим средством судебной защиты даже в ситуации, когда у заинтересованного лица имеются все одобрения властей на возведенный объект «самостроя», но регистрирующий орган отказал в регистрации права собственности. По его мнению, не обжалование отказа регистрирующего органа, а «рассмотрение иска о признании права собственности на самовольную постройку скорее разрешит эту ситуацию, поскольку в соответствии со ст.28 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» учреждение юстиции не вправе отказать в государственной регистрации права на недвижимое имущество, установленного вступившим в силу решением суда»[26].  Но использование ненадлежащего средства защиты не способно разрешить ситуацию «скорее»! Иск есть средство разрешения споров о праве, и если спора нет, это средство является ненадлежащим инструментом разрешения правовой коллизии.
По мнению Н.Б. Щербакова, «рассмотрение судом подобного рода требований по большому счету не содержит в себе спора и поэтому не представляет собой предмет судебного разбирательства… В связи  с этим вполне оправдан возникающий на практике вопрос: кто является надлежащим ответчиком по делу? Дать ответ на этот вопрос возможным не представляется, поскольку подобного рода дела в суде просто быть не может»[27]. Мы полностью согласны с тем, что поиск ответчика по делам о признании права собственности на самовольную постройку – дело заведомо бесперспективное по причине отсутствия в таких делах спора о праве гражданском, так как последнее возникает только из судебного решения, а, следовательно, ранее вступления последнего в силу спорить об этом праве невозможно.
Установив отсутствие спора о праве, необходимо выяснить, что же является предметом защиты при заявлении требования о признании права на самовольную постройку. Вывод Н.Б. Щербакова об абсолютной беспредметности данных дел представляется нам несколько поспешным. Само по себе отсутствие спора о праве не означает отсутствия предмета судебной деятельности. Особое производство в силу прямого указания закона допустимо только при отсутствии спора о праве, но это не означает бессмысленности (беспредметности) участия суда в рассмотрении соответствующих категорий дел.
Самовольное строительство, как было указано, всегда сопряжено с игнорированием установленного законом порядка осуществления строительной деятельности и, как следствие, - интересов неопределенного круга лиц. По этой причине публичный порядок отказывается признавать право на соответствующий объект до момента оценки влияния самовольных действий застройщика на права и интересы членов социума. Таким образом, речь идет о потенциальном конфликте интересов лица, заинтересованного в полноценной эксплуатации своего земельного участка, с интересами неопределенного круга лиц.   
Следовательно, при рассмотрении дела о признании права на самовольную постройку суд защищает законный интерес обладателя прав на земельный участок и, одновременно, защищает права и интересы неопределенного круга лиц.
Из вышесказанного следует, что дела о признании права собственности на самовольную постройку носят неисковой характер и подлежат рассмотрению в порядке особого производства.
          Насколько велика необходимость отнесения вопросов о легализации самовольных построек к компетенции суда? Указанная проблема лежит в плоскости политики права, её законодательное решение может быть совершенно различным[28]. Так, нет никаких правовых препятствий для наделения соответствующими полномочиями административных органов[29]. Кроме того, законодатель может вообще исключить возможность исцеления пороков самовольного строительства. Последняя мера с учетом чрезвычайно остро стоящей в нашей стране жилищной проблемы представляется едва ли своевременной. Учитывая современные реалии, трудно рационально обосновать необходимость сноса здания, предназначенного для удовлетворения потребности в жилье, при условии, что его эксплуатация заинтересованным правообладателем земельного участка возможна и не нарушает права третьих лиц. Предмет судебной деятельности в делах о признании права на самовольную постройку, безусловно, наличествует, более того, такого рода дела изначально предполагают соприкосновение с интересами, а зачастую и столкновение интересов, значительного числа лиц, в этой связи их правильное разрешение требует колоссального опыта и соответствующей процедуры рассмотрения. Все это в состоянии обеспечить именно судебный порядок рассмотрения.
Н.Б. Щербаков полагает, что, по смыслу статьи 222 ГК РФ, могут быть легализованы лишь постройки, возведенные на земельном участке третьим лицом без согласия собственника участка, и только тогда, когда для возведения таких построек не требуется разрешение на строительство. Судебная практика по данному вопросу далека от единообразия[30]. Уважаемый автор аргументирует свою достаточно радикальную позицию следующими соображениями:
1) удовлетворение требования о признании прав на самовольную постройку, возведенную при отсутствии разрешения на строительство, ставит в неравное положение лиц, получивших такое разрешение и самовольных застройщиков;
2) такого рода дела не могут рассматриваться судом по причине отсутствия предмета судебной деятельности;
3) сама структура норм статьи 222 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что легализовать постройку можно только в одном случае – в случае отсутствия у застройщика прав на участок.     
Аргумент, касающийся отсутствия предмета судебного разбирательства, был проанализирован нами выше.
Анализ текста статьи 222 ГК РФ также не позволяет прийти к выводу о том, что постройки, возведенные без разрешения на строительство, не могут быть легализованы.
        Наконец, нет никаких оснований распространять действие абзаца 2 пункта 3 указанной статьи ГК РФ лишь на постройки, возведенные при отсутствии прав на земельный участок, учитывая, что понятием «самовольной постройки» охватываются все, приведенные в пункте 1 статьи 222 ГК РФ, нарушения. В частности, если в качестве самовольного застройщика выступает титульный владелец земельного участка, но вид разрешенного использования участка не допускает строительство, то наличие титула само по себе не означает, что земельный участок может квалифицироваться как «отведенный для целей строительства». Таким  образом, все три признака самовольной постройки могут иметь место и тогда, когда постройка возведена непосредственно титульным владельцем участка.
        На наш взгляд, в настоящее время при соблюдении установленных законом условий могут быть легализованы любые постройки, содержащие признаки самовольности, перечисленные в пункте 1 статьи 222 ГК РФ. Конечно, в ходе рассмотрения дела о признании прав на такую постройку суд будет оценивать, нарушает ли ее сохранение права и интересы третьих лиц, создает ли она угрозу жизни и здоровью граждан.
Утверждение Н.Б. Щербакова о неравном положении самовольных застройщиков и лиц, получивших разрешение в установленном порядке, заслуживает внимания, поскольку в судебной практике распространены случаи признания права собственности на самовольную постройку за правообладателем земельного участка, осуществившим строительство без соответствующего разрешения[31]. По мнению уважаемого автора, признание права на самовольную постройку, возведенную без разрешения на строительство, представляет собой ничто иное, как выдачу такого разрешения судом и, соответственно, подмену действий административных органов действиями суда[32].
Мы никак не можем согласиться с приведенной точкой зрения Н.Б. Щербакова. В первую очередь, едва ли корректно говорить о каких-то преимуществах самовольного застройщика перед лицом, получившим разрешение на строительство. Признание права на постройку не происходит автоматически, заявитель должен будет доказать соблюдение как технических норм при осуществлении строительной деятельности, так и отсутствие нарушения прав и интересов третьих лиц. Судебная процедура в этой связи будет сопряжена для застройщика с несением расходов, сопоставимых (если не превышающих) расходы на получение разрешения на строительство. Во-вторых, никакой подмены действий административных органов действиями суда не происходит. После завершения строительства никаких разрешений нельзя выдавать по причине их заведомой беспредметности: нельзя разрешить «задним» числом. Административный орган не уполномочен на выдачу разрешений «по факту», следовательно, суд не может подменить его, поскольку нельзя подменить орган в том, что этот орган в принципе не может сделать. Если бы административные органы обладали компетенцией выдавать разрешения на уже состоявшиеся строительства, то рассмотрение судом данной категории дел было бы бессмысленным[33]. Осознание этого обстоятельства необходимо для понимания сути деятельности суда в делах о признании права на самовольную постройку. Закон недвусмысленно разграничил компетенцию исполнительной и судебной властей: до совершения нарушения, условно говоря, в «регулятивной» стадии развертывания соответствующих отношений по строительству, вмешательство суда, естественно, не требуется, но в когда нарушение произошло, когда отношения по возведению объектов недвижимости перешли в «охранительную» стадию, окончательное решение вопроса, которое, несомненно, должно быть найдено на основе баланса частных и публичных интересов, передается в компетенцию суда. Мы специально использовали не вполне уместную здесь терминологию «регулятивные» и «охранительные» отношения, стремясь с ее помощью показать, почему законодатель передал рассматриваемую категорию дел в ведение судов. Подмены судами административных органов не происходит, последние действуют тогда, когда отношения в сфере строительства развиваются в соответствии с законодательством. Аномальное же развитие ситуации требует вмешательства суда. Сказанное не означает, что участие  органов исполнительной власти в отношениях, возникших в связи с самовольным возведением объекта недвижимости, должно быть полностью исключено, они обладают неоспоримой компетенцией по привлечению к административной ответственности за строительство при отсутствии требуемых разрешений и пр. (ст.9.5 КоАП), а также иными полномочиями. Но решение имущественных вопросов, возникающих в связи с самовольным строительством, логично передано в компетенцию суда. В частности, в ситуации, когда владелец земельного участка и застройщик  не совпадают, признание права на постройку за владельцем земельного участка влечет потенциально конфликтные имущественно-правовые последствия в его отношениях с лицом, фактически  осуществившим постройку, а это тоже логично требует участия суда.
Таким образом, предметом судебной деятельности в делах о признании права собственности на самовольную постройку будет являться поиск оптимального соотношения (баланса) между частным интересом титульного владельца земельного участка и публичным интересом неопределенного круга лиц. Вопрос о возможности либо невозможности сохранения самовольной постройки и признании права на неё не должен решаться автоматически, на основе представляемых заявителем и государственными органами, санкционирующими процесс строительства, документов. Процессуальный механизм признания права на самовольную постройку должен предусматривать возможность учета мнения третьих лиц, чьи интересы могут быть затронуты в процессе эксплуатации возведенного объекта[34], обеспечивать защиту общественных интересов, воплощенных в известных положениях градостроительного, земельного, архитектурного и пр. законодательства.
Таким образом, рассмотрение дел о признании права собственности на самовольную постройку должно осуществляться не в исковом порядке, а в порядке особого производства.
На наш взгляд, соответствующая процедура с учетом её специфики должна быть законодательно регламентирована, при этом следует учесть следующие моменты:
1)суд при подготовке дела к судебному разбирательству обязывает государственные органы, участвующие в процессе санкционирования строительной деятельности, представить заключения относительно соблюдения застройщиком установленных технических норм[35]. Расходы указанных органов на проведение соответствующих исследований должны быть возмещены заявителем в составе судебных расходов. Указанное обстоятельство не должно освобождать заявителя от необходимости представления документов, подтверждающих его утверждения об отсутствии нарушения прав либо интересов третьих лиц, угрозы жизни и здоровью граждан;
 
2)заявитель должен представить в суд документы, подтверждающие его права на земельный участок. Как указано выше, возможна ситуация, при которой самовольная постройка не будет соответствовать определенному разрешенному использованию земельного участка. Указанное обстоятельство, как представляется, само по себе не может являться основанием для отказа в легализации постройки. Несоответствие постройки разрешенному использованию участка ещё не означает, что сохранение постройки нарушает права и интересы третьих лиц. Действительно, разрешенное использование участка предполагает проведение публичных слушаний с целью учета мнения местного населения. Но, во-первых, отрицательное мнение не является обязательным для местной администрации при утверждении градостроительной документации[36], а во-вторых, нет никаких препятствий для выяснения соответствующего мнения непосредственно в процессе. В связи с объективной невозможностью привлечения в процесс всех без исключения заинтересованных лиц представляется целесообразным наделить суд правом обязать местную администрацию провести публичные слушания (с отнесением на заявителя расходов по их проведению). Располагая результатами слушаний, проанализировав мнение государственных органов (в том числе относительно возможности реализации документов территориального планирования при сохранении постройки), заявителя и застройщика, суд сможет прийти к сбалансированному и обоснованному выводу относительно возможности удовлетворения частных интересов заявителя и степени их соответствия интересам публичным.
 II. Признание права на бесхозяйное имущество.
Право собственности на брошенную движимую вещь стоимостью менее 5 МРОТ, а также на лом металлов и прочие отходы, может быть приобретено собственником (владельцем, пользователем) объекта, на котором такая вещь обнаружена, посредством оккупации последней (пункт 2 статьи 226 ГК РФ). 
Другие брошенные вещи могут быть обращены в собственность лица, вступившего во владение ими, не иначе, как в судебном порядке. Суд, удостоверившись в том, что собственник отказался от права собственности на движимую вещь – признает такую вещь бесхозяйной и передает её в собственность фактического владельца (пункт 1 статьи 293 ГПК РФ).
Право собственности муниципального образования на бесхозяйную недвижимую вещь может быть признано судом по истечении года с момента постановки такой вещи на учет в порядке, установленном пунктом 3 статьи 225 ГК РФ.
Судья при рассмотрении дел в порядке, установленном главой 33 ГПК РФ, принимает меры к поиску собственника имущества, в том числе посредством направления запросов в соответствующих организациях.
Дела о признании имущества бесхозяйным и дела о признании права на самовольную постройку с процессуальной точки зрения имеют сходный характер. Прежде всего, и те и другие характеризуются отсутствием спора о праве гражданском[37]. Кроме того, предметом защиты по данным категориям дел является законный интерес в осуществлении правомочий собственника фактическим владельцем вещи, защита которого объективно и неизбежно сопровождается затрагиванием интересов неизвестного собственника вещи, его кредиторов, залогодержателя[38]  и потому требует  использования определенной судебной процедуры, которая должна обеспечивать их учет и соблюдение.
Необходимо отметить, что дела о признании прав на бесхозяйное имущество так же, как и дела о признании прав на самовольную постройку, потенциально могут разрешаться в административном порядке, при условии законодательной регламентации такого порядка.
III. Признание имущества совместной собственностью супругов.
Имущество каждого из супругов в соответствии с пунктом 2 статьи 256 ГК РФ может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т.п.).
Норма пункта 2 статьи 256 ГК РФ применяется судом для разрешения спора супругов о составе общего имущества. При этом право совместной собственности на соответствующие имущество возникает у супругов из фактического состава (осуществление вложений, увеличивающих стоимость имущества), а не из судебного решения. Суд, устраняя неопределенность в отношениях сторон, констатирует наличие либо отсутствие режима общей собственности на конкретное имущество.
Таким образом, требование лица о признании имущества совместной собственностью супругов представляет собой иск, направленный на защиту субъективного права собственности, оспариваемого другим супругом.
IV. Некоторые выводы.
Действующее гражданское законодательство термином «признание права» обозначает два различных явления.
Во-первых, правопорождающее признание, представляющее собой создание права судебным актом в особом производстве, во-вторых, признание права существующим, принадлежащим определенному лицу в ходе искового производства[39].
На наш взгляд, правопорождающее признание обладает рядом следующих свойств:
предметом защиты выступает законный интерес заявителя;
суд принимает меры по контролю за соблюдением интересов неопределенного круга лиц;
решение суда является юридическим фактом по материальному праву, поскольку приводит к возникновению гражданского правоотношения.
Как было указано, защита интересов владельца брошенной движимой вещи, муниципального органа, принявшего на учет бесхозяйную недвижимость, титульного владельца земельного участка, на котором возведена самовольная постройка, а равно контроль за соблюдением интересов неопределенного круга лиц - возможны и в административном порядке. Необходимость судебного вмешательства в соответствующие отношения, как уже отмечалось, - вопрос правовой политики. Между тем, подмена судебными действиями административных процедур (по предоставлению земельного участка, по выдаче разрешения на строительство) недопустима, поскольку находится в прямом противоречии с принципом разделения властей, закрепленном в статье 10 Конституции.
Принимая во внимание исключительность случаев, когда суд уполномочен творить право, мы можем сделать вывод о том, что статья 12 ГК РФ, упоминая среди общих способов защиты гражданских прав их признание, говорит не о правопорождающем, а об исковом признании.
Признание права существующим (установление правоотношения)[40] имеет место при удовлетворении судом 1) исков о присуждении[41], 2) преобразовательных исков, поскольку изменить или прекратить правоотношение можно только в случаях, когда его существование установлено, 3) исков о признании права. Судебное решение в первом и последнем случаях не будет выступать юридическим фактом по материальному праву.
Размежевание исков о присуждении и исков о признании в процессуальной литературе традиционно осуществляется на основе следующего признака: иски о присуждении так или иначе связаны с добровольным или принудительным исполнением подтвержденной судом обязанности ответчика, в то время, как иски о признании предполагают лишь судебное установление наличия (отсутствия) материального правоотношения[42].
Коль скоро решение по иску о признании не предполагает исполнения со стороны ответчика, заявление соответствующего требования может быть эффективным лишь при оспаривании права истца третьими лицами. Вступивший в законную силу судебный акт устранит имеющуюся неопределенность и предотвратит возможное правонарушение посредством указания на правообладателя, пользующегося защитой со стороны правопорядка. Дореволюционные процессуалисты совершенно справедливо называли иски о признании - исками о предупреждении процесса[43].
В этой связи, некоторые авторы полагают оспаривание права предпосылкой иска о признании права[44]. Ученые, разделяющие данную точку зрения, указывают на то, что к требованиям о признании не подлежит применению исковая давность, поскольку закон, а именно статья 195 ГК РФ, связывает её течение исключительно с правонарушением[45]. И действительно, основное назначение института исковой давности – стимулирование субъектов оборота к осуществлению принадлежащих им прав[46]. Оспаривание субъективного гражданского права в принципе не может препятствовать его осуществлению, соответственно, в данном контексте едва ли уместно вести речь об исковой давности. Для выделения оспаривания права в качестве предпосылки заявления иска о признании появились и легальные основания. Так, подпункт 1 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ, посвященный защите интеллектуальных прав, указывает на то, что иск о признании права может быть предъявлен к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя.
По мнению Е.А. Крашенинникова применительно к искам о признании предметом судебной защиты является не субъективное право, а законный интерес истца в определенности его материально-правового положения[47]. Аргументация уважаемого автора сводится к следующему:
тезис о защите права посредством иска о признании несостоятелен, поскольку удовлетворение отрицательного установительного притязания (о признании правоотношения несуществующим) приводит к абсурдному выводу о защите судом несуществующего права;
в отношении иска о признании права собственности. Если признать, что таким иском защищается право собственности, мы должны сделать вывод о том, что такой иск (в случае заявления его владеющим собственником) является негаторным.
Мы согласны с тем, что посредством заявления иска о признании правоотношения несуществующим защищается не право, а законный интерес истца. В этой связи, предпосылкой отрицательных исков о признании является неопределенность правового положения заявителя[48].
Между тем, с исками о признании права дело, на наш взгляд, обстоит иначе. Проиллюстрируем сказанное примером. Движимая вещь находится в аренде с правом выкупа, арендатор, полагая себя собственником вещи в связи с внесением выкупных платежей, разместил объявление о проведении торгов в отношении данной вещи. Едва ли иск собственника о признании за ним права на данную вещь может быть квалифицирован как негаторный либо виндикационный, поскольку право собственности истца никем не нарушается[49]. Вместе с тем, учитывая законодательно закрепленную возможность защиты оспариваемых прав, тезис о защите в данном случае законного интереса представляется не столь очевидным.
Некоторые исследователи полагают возможным заявление иска о признании как при оспаривании, так и при нарушении права[50]. Следуя такому подходу, придется признать, в частности, что лицо, управомоченное на истребование имущества посредством виндикационного иска, может заявить самостоятельный иск о признании права собственности, ответчиком по которому будет выступать незаконный владелец вещи. Действительно, как уже было отмечено, удовлетворение виндикационного иска всегда предполагает признание судом права истца на спорную вещь. Отсюда следует, казалось бы, очевидный, вывод: тот, кто имеет право требовать и признания, и присуждения, вправе ограничиться лишь требованием о признании. Последствия применения такого подхода будут проанализированы нами в следующих публикациях.
 
 
[1] Из ст.234 ГК следует еще один, хотя и прямо не названный в ней, случай признания судом права собственности: признание права собственности в силу приобретательной давности (см. п.19 Постановления Пленума ВАС РФ №8 от 25.02.1998 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»)
 
[2] Щербаков Н.Б. Институт самовольной постройки сквозь призму правоприменения (отдельные вопросы) // Вестник гражданского права. №2. 2007. Том 7. С. 121.
 
[3] Абзац 3 пункта 2 статьи 3 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
 
[4] Абзац 2 пункта 2 статьи 3 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации». Конкретный перечень случаев, когда разрешение на строительство не требуется, приведен в пункте 17 статьи 51 ГСК РФ.
 
[5] Пункт 7 статьи 3 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
 
[6] Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 122.
 
[7] Разрешение на строительство не может быть получено, если строительство осуществляется без согласия правообладателя земельного участка.
 
[8] Люшня А.В. Правовая природа судебного признания права собственности // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. №5. 2007. С. 54.  
 
[9] Там же. С.58.
 
[10] Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2002. С. 35.
 
[11] Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 349 (автор главы - В.В. Блажеев).
 
[12] См. Басова Л.А., Палий Ю.А. Вещно-правовые способы защиты права // Арбитражная практика. №9. 2007. С. 82. В деле, рассмотренном Президиумом ВАС в мае 2008 года, средством защиты права на самовольную постройку также был избран иск, ответчиком по которому выступал орган местного самоуправления (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 №17527/07.) К сожалению, высшая судебная инстанция не выразила своего отношения к такому порядку рассмотрения данного вида дел, что, правда, исключалось самой постановкой вопроса в надзорной жалобе и итогом рассмотрения – судебные акты были оставлены в силе. Если бы надзорная инстанция возвращала дело на новое рассмотрение, у нее были бы основания высказаться относительно вида производства, в котором оно должно быть рассмотрено.
 
[13] Муниципальный орган в этом случае может сколько угодно признавать «иск». Такого рода признание всегда будет противоречить нормам земельного законодательства.
 
[14] В том, что предоставление земельного участка не составляло предмет судебного решения и при первоначальной редакции ст.222 ГК, мы согласны с И.Д. Кузьминой и В.И. Луконкиной:  И.Д. Кузьмина, В.И. Луконкина  Правовой режим самовольной постройки // Вестник ВАС РФ. 2001.№11.С.134.
 
[15] В.Л. Слесарев, А.В. Слесарев Практика применения статьи 222 ГК РФ // Закон. 2007. №____. Стр. _____.
 
[16] Выявление этих элементов тем более необходимо, если исследуются вопросы исковой давности, а именно к ним (к применению исковой давности к требованиям о признании права на самовольную постройку) обратились В.Л. Слесарев и А.В. Слесарев.
 
[17] В.Л. Слесарев, А.В. Слесарев. Указ. соч. С._____.
 
[18] Е.Н. Киминчижи Правовые последствия самовольного строительства // Российская юстиция. 2007. №9. С.23-25.
 
[19] Т.И. Машкина, Р.С. Вахитов Правовой режим самовольных построек // Арбитражная практика. 2005. №8. С.33.
 
[20] Л.Я. Микьянец, О.Ю. Черноусова Дела о признании права собственности // Арбитражная практика. 2005. №6 С.69-71.
 
[21] С. Моргунов Правовые проблемы самовольной постройки // Хозяйство и право. 2004. №5. С.113.
 
[22] С. Моргунов. Указ. соч. С.114.
 
[23] С .Моргунов. Указ. соч. С.113.
 
[24] Есть основания и для постановки вопроса о том, что перечень дел особого производства не носит исчерпывающего характера и о возможности (и необходимости) рассмотрения соответствующих дел на основе применения норм ГПК по аналогии.
 
[25] С. Моргунов. Указ. соч. С.119.
 
[26] С. Моргунов. Указ. соч. С.120.
 
[27] Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 141.
 
[28] Как отмечает А.В. Коновалов, «установление действующим ГК судебного признания прав на самовольную постройку является прогрессивной мерой, направленной на повышение объективности оценки правопорядком сложившихся конфликтных ситуаций… ранее действовавшие в России кодификации предусматривали сугубо административный порядок разрешения споров, связанных с самовольными постройками» (См. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 478).
 
[29] Законодатель в статье 222 ГК РФ прямо говорит о возможности признания прав на самовольную постройку в административном порядке. Однако лишь в случаях, предусмотренных законом.
 
[30] Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 142.  
 
[31] См., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 ноября 2006 года № А19-13353/06-47-Ф02-5820/06-С2.
 
[32] Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 141.  
 
[33] По изложенным причинам мы полагаем невозможным согласиться с высказанными в ранее процитированных работах С. Моргунова, В.Л. Слесарева и А.В. Слесарева  суждениях о рассмотрении вопроса о признании права собственности на самовольно возведенное строение, после того как титульный владелец участка получил необходимые разрешения и согласования. Компетентные органы сегодня не вправе выдавать разрешения (согласования и т.д.) в отношении уже состоявшегося строительства (единственное исключение содержится в Постановлении СНК РСФСР от 22.05.1940 №390 «О мерах борьбы с самовольным строительством в городах, рабочих, курортных и дачных поселках», но оно только подтверждает правило). Нельзя ввести в эксплуатацию объект, построенный без разрешения на строительство, а разрешение нельзя выдать на уже состоявшееся строительство и т.д.  Сказанное не означает, что эти органы не будут участвовать в рассмотрении дела судами, суд, безусловно, должен получить все необходимые согласования и заключения и только при их наличии может признать право на «самострой», что и следует из п.3 ст.222 ГК РФ. Но если бы их получение было возможно во внесудебном порядке, то следовало бы прийти к выводу, что судебная деятельность по рассмотрению таких дел является беспредметной.
 
[34] И.Д. Кузьмина и В.И. Луконкина справедливо указывают, в частности, обладателей сервитута  в отношении застроенного участка, обладателей вещных прав на соседний земельный участок и прочих лиц, интересы которых будут нарушены сохранением самовольной постройки. (см. И.Д. Кузьмина, В.И. Луконкина  Правовой режим самовольной постройки // Вестник ВАС РФ. 2001.№11.С.134.)
 
 
[35] В настоящее время суды зачастую привлекают в процесс вышеупомянутые государственные органы в качестве третьих лиц без самостоятельных требований. Это единственно возможное процессуальное положение для них в исковом процессе.
 
[36] Следовательно, утверждение такой документации вопреки мнению населения ещё не означает нарушение прав и интересов третьих лиц.
 
[37] Тезис о неисковой природе дел о признании прав на бесхозяйное имущество убедительно доказан
В.В. Аргуновым (Аргунов В.В. Указ. соч. М., 2006. С. 242-247). При этом уважаемый автор по непонятным  причинам не распространяет собственные аргументы на случаи признания права на самовольную постройку, полагая, что «в случае с самовольной постройкой допустим иск о признании права собственности на таковую».
 
[38] В соответствии с пунктом 1 статьи 353 ГК РФ право залога сохраняет силу в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного либо безвозмездного отчуждения этого имущества либо при переходе прав на это имущество в порядке универсального правопреемства. Из сказанного можно сделать вывод о прекращении права залога в случае признания имущества бесхозяйным.
 
[39] Далее для обозначения признания права существующим мы будем также пользоваться термином «исковое признание».
 
[40] В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ суд обязан установить права и обязанности лиц, участвующих в деле, пункте 1 статьи 196 ГПК РФ предписывает суду определить правоотношения, в которых состоят стороны.
 
[41] Как отмечает Д.В. Мурзин, «конструкция виндикационного иска представляет собой соединение двух требований: 1) абсолютного – о признании права собственности и 2) относительного – об истребовании конкретной вещи от конкретного лица». См. Мурзин Д.В. Определение истца и ответчика в иске о виндикации недвижимости // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. №1. 2007.
 
[42] Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2006. С. 477.
 
[43] «Когда правоотношения будут точно определены, - пишет И.Е. Энгельман, - тогда противная сторона, естественно, будет воздерживаться от действий, не соответствующих данному правоотношению». Гражданский процесс. Хрестоматия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. проф.
М.К. Треушникова. М., 2005. С. 444.
 
[44] См. Вершинин А.П. Указ. соч. С. 171-186; Лазарев В. Исковая давность и иски о признании права собственности // Хозяйство и право. №12. 2006. С. 109, 110; Гражданский процесс: учебник / отв. ред. В.В. Ярков. 5-е изд. М., 2005. С. 262 (автор параграфа – В.В. Ярков).
 
[45] Лазарев В. Указ соч. С. 110.
 
[46] М.Я. Кириллова, П.В. Крашенинников. Сроки в гражданском праве. Исковая давность // СПС «Консультант Плюс».
 
[47] Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 51-54.
 
[48] Анализу отрицательных исков о признании будут посвящены наши следующие публикации.
 
[49] Процитированное выше мнение И.Е. Энгельмана позволяет, на наш взгляд, в первом приближении разграничить иски о признании и так называемые превентивные иски (см. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. С. 478). Предпосылкой предъявления последних является угроза правонарушения, не связанная с неопределенностью правового положения сторон.
 
[50] Гражданский процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 227 (автор параграфа –
С.А. Иванова), Люшня А.В. Иск о признании права собственности и исковая давность // СПС «Консультант Плюс».