К вопросу о правовой природе процедуры пересмотра судебного акта
Арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с
формированием практики применения законодательства Пленумом или
Президиумом ВАС РФ

09 декабря 2009 года
Михаил Зиновьевич Шварц, к.ю.н.,   
управляющий партнер АБ Шварц и партнеры,
доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета    

П
Как известно, Конституционный Суд РФ принял к рассмотрению жалобы ряда юридических лиц о проверке конституционности п.1 ст.311 АПК РФ. Поводом к обращению явилось введение Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14 процедуры пересмотра вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с его противоречием практике применения законодательства, сформированной Высшим Арбитражным Судом РФ уже после принятия этого акта.
 
Указанное Постановление Пленума ВАС РФ вызвало оживленную дискуссию и критику на страницах юридической литературы (1).  С подавляющим большинством выводов, сделанных исследователями, мы согласны (2):  не вызывает сомнений, что формирование практики рассмотрения категории дел Пленумом или Президиумом ВАС, не является вновь открывшимся обстоятельством – это новое обстоятельство (3).  Также представляется несомненным выход Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ за пределы его полномочий при издании Постановления от 14.02.2008 №14: создавать процедуры и основания пересмотра вступивших в законную силу судебных актов вправе только законодатель. Понятны мотивы, которыми руководствовался Пленум ВАС, но столь же очевидно, что пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам не может выступать «эрзацем», «суррогатом» надзорной процедуры. Этим предопределяется и вывод о том, что пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям, предусмотренным постановлением Пленума ВАС от 14.02.2008 №14, должен исполнить роль, отведенную законом суду надзорной инстанции, что, конечно, нарушает часть 1 ст.47 Конституции.  
 
Представляется, однако, что подобные констатации, при всей их бесспорности, едва ли могут рассматриваться как отвечающие на вопрос о правой природе и конституционной допустимости веденных Постановлением Пленума ВАС от 14.02.2008 №14 основания и процедуры пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу. На наш взгляд, существо этого вопроса состоит в том, допустимо ли придание обратной силы судебному прецеденту, и если да, то в каких пределах. 
 
1. Ответ на него требует, по крайней мере, краткой оценки той концепции надзорного производства, которая воплощена в АПК РФ 2002 года. Предваряя дальнейшие рассуждения, сразу отметим, что полагаем невозможным давать оценку введенного Постановлением ВАС РФ от 14.02.2008 №14 порядка и оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам с точки зрения его соответствия такому полномочию суда надзорной инстанции как отмена судебного акта ввиду нарушения им единообразия в толковании и применении нормы права (п.1 ст.304 АПК) по следующим основаниям (4). 
 
Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли судебная практика (и в каких формах выраженная) источником права в России, отметим, что прецедентное (5)  значение постановлений Президиума и Пленума ВАС не вызывает сомнений. Однако создание прецедентов не может иметь своей целью закрепление сложившегося единообразия практики. Прецедент либо призван сформировать подходы к разрешению споров, которые впервые появились в судебной практике, либо «ломает» сложившуюся практику, ввиду ее неправильности или назревшей необходимости ее изменения ввиду изменившихся условий правоприменения. Анализ постановлений Президиума ВАС однозначно убеждает в том, что высшая надзорная инстанция не рассматривает себя в качестве «хранителя» накопленного в системе арбитражных судов опыта рассмотрения дел, «защитника» сложившихся подходов к их разрешению. В подавляющем большинстве случаев постановление Президиума содержит иное толкование норм права, чем то, которое к этому моменту сложилось в арбитражно-судебной практике. И хотя ст.304 АПК требует от высшей надзорной инстанции оберегать сложившееся единообразие практики,  высший суд, во-первых,  не может быть связан подходами, которые выработали нижестоящие суды (иначе какой же это высший суд?), а во-вторых, само единообразие практики «появляется» (или «формируется») только после вынесения соответствующего постановления Пленума или Президиума ВАС. И это правильно: экстраординарный пересмотр дела в порядке надзора допускается не как средство консервирования сложившейся практики рассмотрения той или иной категории дел, а как инструмент ее изменения, иногда радикального, что в полной мере отвечает назначению высшей судебной инстанции. Поэтому сама по себе формулировка п.1 ст.304 АПК, согласно которой отмена судебных актов в порядке надзора допускается, если оспариваемые акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, не может служить основанием для дальнейших выводов и оценок процедур пересмотра судебных актов, введенных Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14. Эта формулировка нуждается в скорейшем изменении, ибо в современных условиях использование ее в постановлениях Президиума ВАС, которыми изменяется сложившаяся и устойчивая практика рассмотрения категории дел арбитражными судами либо – что не является редким явлением – изменяются ранее сформулированные самим Президиумом ВАС подходы к разрешению споров, порождает двусмысленность в их восприятии: и участники споров и судьи знают, что отмененные в порядке надзора акты полностью соответствовали сложившемуся в практике толкованию той или иной нормы материального или процессуального права, и указание на то, что они, оказывается, нарушали единообразие практики, выглядит неудачным. Президиум ВАС вправе признать сложившуюся практику неверной, прийти к выводу, что она нуждается в изменении, собственно, для этого и существует надзорная инстанция, но обоснование при этом постановления Президиума ВАС об отмене судебных актов ссылкой  на нарушение единообразия практики  выглядит откровенно неубедительным.
 
Дополнительным доказательством этому является полномочие судебной коллегии ВАС, рассматривающей заявление о пересмотре в порядке надзора, передать дело на рассмотрение суда кассационной инстанции, при условии, что данный судебный акт не пересматривался в порядке кассационного производства, если при рассмотрении заявления или представления будет установлено, что при отсутствии предусмотренных статьей 304 АПК оснований имеются иные основания для проверки правильности применения норм материального права или норм процессуального права (ч.6 ст.299 АПК). Буквальное прочтение этого правила создает впечатление, что существует два вида нарушений закона: те, которые «вписываются» в сложившееся единообразие практики, и потому они могут быть исправлены в кассационной инстанции, и те, что единообразие практики нарушают и потому должны быть устранены только Президиумом ВАС. Неубедительность подобного толкования очевидна, но, к сожалению, оно прямо следует из формулировок ч.6 ст. 299 АПК. 
 
Сущность современного надзора – в создании актов прецедентного характера, а не в защите единообразия практики, которое, может быть, еще и не успело сложиться к моменту рассмотрения дела в Президиуме ВАС. Другими словами, неверно исходить из предназначения надзора как института исправления судебных ошибок. Эта функция является отнюдь не основной. В противном случае придется действительно создавать условия для пересмотра всех судебных актов, в которых после издания прецедентного акта толкования нормы права обнаружена ошибка (6).  
 
Его (надзора) задача определять направление развития судебной практики. Повторимся: единообразие складывается как результат формулирования правовой позиции Президиума ВАС, на его основе, а не до него в нижестоящих судах. В дальнейшем анализе мы будем исходить именно из такого понимания сущности и предназначения пересмотра судебных актов в порядке надзора (7). 
 
В свою очередь, именно дефектность конструкции надзорного пересмотра в АПК и породила ту проблему, которую ВАС попытался решить в Постановлении Пленума от 14.02.2008 №14. Пересмотреть массу однотипных дел в порядке надзора невозможно, но и оснований к отказу в пересмотре тоже нет, тем более, если ошибочность практики применения законодательства уже выявлена высшей судебной инстанции. Решение проблемы переложено на плечи суда, акт которого обжалован в порядке надзора, а формой разрешения коллизии становится пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Но подобное решение, как уже отмечалось, подверглось критике. Проблема не возникла, если бы издание прецедентного постановления Президиума ВАС или Пленума ВАС не могло автоматически рассматриваться как основание для отмены в порядке надзора судебного акта, изданного и вступившего в силу до появления прецедента, но для этого законодателю, да и самому Высшему Арбитражному Суду следует определиться  с концепцией надзорного производства. Если исходить из того, что надзор – это не средство исправления судебных ошибок, а средство формирования практики путем рассмотрения прецедентных дел, то тогда отпадут основания полагать, что издание прецедента является основанием для пересмотра, хотя бы и в пределах срока для подачи надзорной жалобы, всех противоречащих прецеденту судебных актов. 
 
Следует подчеркнуть, что само по себе положение, при котором издание прецедента создает основание для пересмотра в порядке надзора всех судебных актов, вынесенных в противоречии с ним, хотя бы и в пределах срока для пересмотра в порядке надзора, не может быть признано нормальным. Появление прецедента не должно автоматически рассматриваться  как основание для пересмотра принятых до его издания судебных актов, не соответствующих  ему. В этом «корень» проблемы, рассматриваемой Конституционным Судом, и только в этом контексте следует оценивать процедуру, введенную Постановлением Пленума ВАС от 14.02.2008 №14.
 
    2. В принципиальном плане, как отмечено выше, вопрос сводится к проблеме обратного действия судебного прецедента. Однако в этом вопросе Высший Арбитражный Суд  РФ не является пионером. Впервые обратное действие сформированным правовым позициям придал Пленум Верховного Суда РФ  в Постановлении от 20 декабря 2005 г. № 26 «О вопросе, возникшем после принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации 5 апреля 2005 г. постановления № 7 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 г. № 35 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвалидами прав, гарантированных Законом Российской Федерации «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС». 
 
В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 г. № 35 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвалидами прав, гарантированных Законом Российской Федерации «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» (в редакции постановления Пленума от 5 апреля 2005 г. № 7) разъясняется порядок индексации сумм возмещения вреда, причиненного инвалидам вследствие чернобыльской катастрофы, за период с 1 июля 2000 г. до 1 января 2001 г. включительно. После принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации постановления от 5 апреля 2005 г. №7 при рассмотрении жалоб на судебные постановления об индексации названных выплат, произведенной в ином порядке по сравнению с указанным в абзаце пятом пункта 5 постановления Пленума от 14 декабря 2000 г. № 35 (в редакции постановления Пленума от 5 апреля 2005 г. № 7) возник вопрос о том, как следует поступать в случае, когда утрачена возможность пересмотра такого судебного постановления надзорной инстанцией.
 
Пленум указал, что вынесение постановления об индексации сумм возмещения вреда не в соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 г. N 35 (в редакции постановления Пленума от 5 апреля 2005 г. N 7), а в ином порядке свидетельствует о наличии судебной ошибки и такое решение не может быть признано справедливым, а судебная защита - полной и эффективной, поскольку допущена судебная ошибка.
 
Отвечая на этот вопрос, Пленум Верховного Суда в Постановлении от 20.12.2005 №26 разъяснил, что «пересмотр решения или иного судебного постановления, вынесенного до принятия указанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, не исключается, даже если в связи с истечением срока на обжалование утрачена возможность его отмены, изменения или вынесения нового постановления судом надзорной инстанции. Пересмотр постановления в указанном случае допускается применительно к порядку, установленному главой 42 ГПК РФ, т.е. по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом необходимо также руководствоваться нормами Международного пакта о гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой системы Российской Федерации, а именно статьей 14, согласно которой судебное решение подлежит пересмотру, если какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки. В противном случае нарушенное таким судебным постановлением конституционное право инвалидов на возмещение вреда, причиненного техногенной катастрофой, останется незащищенным, и они будут поставлены в неравное положение по сравнению с такими же инвалидами, судебные постановления в отношении которых могут быть пересмотрены надзорной инстанцией».
 
 С традиционных догматических позиций приведенное выше разъяснение следует оценить как незаконное и свидетельствующее о присвоении Пленумом Верховного Суда РФ исключительных прерогатив законодателя, введении им новых, не предусмотренных законом оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, к тому же противоречащих сложившемуся представлению о том, что такое вновь открывшееся обстоятельство, наконец, допускающее «свободную конкуренцию» процедур надзорного пересмотра и пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (если утрачена возможность пересмотра в порядке надзора ввиду истечения сроков, то можно воспользоваться процедурой пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам) и пр. Подчеркнем: «новая»  практика применения норм об индексации сумм возмещения вреда сформирована именно Постановлением Пленума от 05.04.2005 №7, т.е. данная ситуация полностью идентична формированию практики применения законодательства Пленумом ВАС или Президиумом ВАС в надзорных постановлениях, на которую указывает Постановление Пленума ВАС от 14.02.2008 №14 как на основание пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Но это Постановление Пленума Верховного Суда не вызвало той критики, которую спровоцировало Постановление Пленума ВАС от 14.02.2008 №14, ибо направлено оно на защиту таких прав и интересов граждан, что чистота юридических конструкций уступила потребности восстановления социальной справедливости. 
 
В конфликте между правовой определенностью, не допускающей пересмотр судебного акта, вступившего в законную силу, по истечении значительного промежутка времени, да еще и по основаниям формирования практики применения законодательства уже после вступления решения суда в законную силу, и социальной справедливостью в этом случае победила последняя. И, несмотря на все вполне обоснованные формально-догматические возражения,  такое основание для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам следует признать полностью соответствующим Конституции РФ.
 
Представляется, что с этих позиций надлежит оценивать и Постановление Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14. Его главный дефект состоит в том, что оно предусматривает пересмотр вступивших в законную силу судебных актов независимо от категории спора (гражданский или налоговый, например), независимо от того, «против чьих интересов» направлена новая практика применения законодательства (против налогоплательщика или государства, например), независимо от того, исполнено ли решение суда, и пр. Между тем, как бы мы ни относились к правотворческому, прецедентному эффекту судебной практики высших судов, если она имеет нормативное значение, то на нее должны распространяться правила о действии норм права во времени, о недопустимости придания обратной силы нормам права, ухудшающим положение лица и т.д. Но все эти принципы проигнорированы в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14. В частности, подлежат пересмотру судебные акты по вопросам налоговой ответственности, принятые в пользу налогоплательщиков, по сравнению с тем, как вопрос разрешен в прецедентном судебном акте (8).  Полагаем, что подобный пересмотр означает придание обратной силы прецеденту, ухудшающему положение лица, привлеченного к публично-правовой ответственности, что не может быть признано конституционным.
 
В попытке найти компромисс между правовой определенностью и стремлением обеспечить исправление всех судебных ошибок (точнее, тех судебных актов, которые «оказались» ошибочными в результате издания прецедентного постановления) Пленум ВАС распространил обратную силу прецедента только на те судебные акты, в отношении которых не утрачена возможность пересмотра в порядке надзора. Как показано выше, Верховный Суд РФ пошел дальше, оказался более радикальным, и его следует поддержать  в этом решении, однако сделал это только по отношению к одной категории дел. Но именно отсутствие дифференциации возможности пересмотра вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда и делает решение, предложенное Пленумом ВАС, неудовлетворительным.
 
Полагаем, что обратная сила прецедента не может иметь универсальное, всеобщее действие. Формирование практики применения законодательства только тогда должно служить основанием для пересмотра вступивших к этому моменту в законную силу судебных актов, когда это необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение в силе судебного акта. Таковы прецеденты по вопросам налоговой и административной ответственности, принятые в пользу лиц, привлекаемых к ответственности; наоборот, не могут иметь обратной силы прецеденты, ухудшающие положение лица, привлеченного к ответственности, а также изменяющие практику рассмотрения налоговых споров в сторону ухудшения положения налогоплательщиков.  Что касается гражданско-правовых споров, то придание прецедентам в этой сфере обратной силы может иметь место только в исключительных случаях.
 
Полагаем, что указание на придание обратной силы прецеденту и пределы этой обратной силы должен делать Пленум ВАС или Президиум ВАС в принимаемом постановлении. При отсутствии такого указания прецедент не может быть использован ни для обжалования судебного акта в порядке надзора, ни для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Если же такое указание включено в текст постановления Пленума ВАС или Президиума ВАС, то процедура пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам вполне может быть признана адекватной для достижения указанных целей. Сказанное не означает, что мы квалифицируем получивший обратную силу прецедент в качестве вновь открывшегося обстоятельства, это, разумеется, новое обстоятельство, а АПК нуждается в дополнении положениями о возможности пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам (как это предусмотрено в УПК), но впредь до внесения таких изменений для отмены судебных актов по данному основанию может быть использована процедура пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. 
 
Применительно к постановлениям Президиума ВАС, принимаемым в порядке надзора, указание в самом постановлении на то, что судебные акты, принятые до его издания и противоречащие ему, подлежат пересмотру, позволило бы решить и вызывающую немалые трудности проблему квалификации такого судебного акта именно как прецедентного. Не секрет, что далеко не все постановления надзорной инстанции могут квалифицироваться как содержащие правовую позицию, некоторые из них принимаются исключительно с целью исправления судебной ошибки, но при этом отнюдь не могут рассматриваться как имеющие прецедентное значение (9).  Это особенно характерно для судебных актов, в которых высказываются суждения по таким вопросам как злоупотребление правом, недобросовестная конкуренция и т.д. Суждения  по оценочным вопросам, конечно, влияют на дальнейший ход правоприменительной практики, однако, будучи сформулированными «применительно к обстоятельствам места и времени», (10)  не способны претендовать на роль правовых позиций, несоответствие которым может влечь пересмотр судебного акта. В таком постановлении Президиума  вообще не должно присутствовать указание на необходимость пересмотра судебных актов, основанных на иных оценках,  с целью их приведения в соответствие с подходами, сформулированными в нем. В целом, если прецедентные акты будут в исключительных случаях содержать прямое указание на возможность пересмотра ранее принятых и противоречащих им судебных актов, то это исключит как противоречия в практике нижестоящих судов, так и обеспечит соблюдение принципа правовой определенности, отступления от которого будут носить не «огульный» характер, а будут оправдываться  необходимостью защиты прав и интересов субъектов права.
 
Исходя из соображений правовой определенности, к пересмотру  могут быть обращены судебные акты, неисполненные на момент рассмотрения данного вопроса в суде. Известно, что именно с фактом исполнения судебного решения связывает обратное действие своих актов Конституционный Суд РФ (точнее, пределом этого обратного действия является «неисполненность» судебного решения). Данный вопрос не является предметом настоящей статьи, однако следует отметить, что такой подход, в целом являющийся абсолютно приемлемым, не может иметь универсального значения. Приведенный выше пример из практики Верховного Суда РФ убеждает, что были, есть и будут такие ситуации, когда справедливость будет требовать пересмотра и уже исполненных судебных актов. Они, правда, вряд ли характерны для практики арбитражных судов, но в судах общей юрисдикции подобные потребности, хотя и нечасто, могут иметь место. Вместе с тем, в качестве общего правила следует исходить из того, что обратная сила прецедента распространяется только на неисполненные (частично неисполненные) судебные акты. Иные временные ограничения может устанавливать Президиум ВАС РФ. 
 
Другими словами, регулирование вопроса о пересмотре судебных актов, оказавшихся в противоречии с правовой позицией, закрепленной в прецедентном судебном акте, должно быть гибким, дифференцированным, а не прямолинейным, «лобовым», как это сделано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 №14. При дифференцированном подходе, по нашему мнению, может быть найдено решение, соответствующее конституционно-правовым принципам.
 
3. И еще одно замечание. Исследуемое Постановление Пленума ВАС РФ породило вопрос об обязательности (или отсутствии таковой) определения коллегиального состава судей ВАС, рассматривающего надзорную жалобу, о возможности пересмотра обжалованного в порядке надзора судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Полагаем, что указание в определении коллегиального состава судей ВАС об отказе в передаче дела в Президиум ВАС на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам не имеет и не может иметь обязательное значение для суда, рассматривающего заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поданное со ссылкой на данное основание. Придание этому определению обязательного значения, несомненно, противоречит принципу независимости судей и их подчинения только закону, самостоятельности при установлении обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. В предлагаемой нами концепции, согласно которой указание на придание обратной силы прецеденту должно включаться в текст постановления Пленума ВАС или Президиума ВАС или иного акта судебного толкования, такое указание также не может иметь обязательного значения для суда, рассматривающего заявление. В обоснование данного тезиса укажем два аргумента.
 
Как показано выше, проблема пересмотра вступившего в силу судебного акта в связи с изданием прецедентного акта судебного толкования нормы права должна разрешаться на основе баланса конституционно-значимых ценностей. Обеспечение такого баланса должно производиться не только при решении высшим судом вопроса о придании прецеденту обратной силы, но и в каждом конкретном деле с учетом всей совокупности обстоятельств дела. Никакое абстрактное, автоматическое, заранее предложенное решение вопроса о наличии оснований для пересмотра невозможно, и только породит новые коллизии интересов, а в некоторых случаях способно привести к нарушению того самого баланса конституционно-значимых ценностей, обеспечить который призвано указание о придании судебному прецеденту обратной силы.
 
С формально-юридических позиций придание определению коллегиального состава судей ВАС обязательного значения сводится к вопросу о законной силе данного определения. Полагаем, что законной силой оно не обладает и обладать не может, во-первых, потому, что отсутствует процедура его вынесения, основанная на основополагающих принципах судопроизводства. Во-вторых, само по себе вынесение такого определения не означает, что заинтересованное лицо непременно обратится за пересмотром судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Ситуация может измениться, и инициатор надзорного пересмотра может утратить интерес к отмене судебного акта (практике известны случаи, когда лицо, подавшее надзорную жалобу, отказывалось от нее непосредственно перед рассмотрением дела Президиумом ВАС). Если при этом придать законную силу определению коллегиального состава судей ВАС, то параллельно будут действовать неотмененный судебный акт, за пересмотром которого по вновь открывшимся обстоятельствам никто не обратился, и судебный акт, в котором установлена (!) незаконность указанного судебного акта и наличие оснований для его отмены как незаконного. Подобный «оборот» судебных актов, один из которых квалифицирует другой как незаконный, и при этом ни один из них не отменен в установленном порядке, способен дестабилизировать гражданский оборот и окончательно подорвать правовую определенность в правоотношениях участников конфликта, а также иных субъектов права, вступающих с ними в правоотношения, не говоря уже о подрыве  авторитета суда. Если определение коллегиального состава судей ВАС не может рассматриваться как акт, квалифицирующий обжалуемый судебный акт в качестве незаконного и подлежащего отмене (по изложенным причинам подобным эффектом оно обладать не должно), то, следовательно, оно не имеет обязательного значения для суда, рассматривающего заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.
 
По смыслу надзорного производства деятельность коллегиального состава судей ВАС состоит исключительно, анализе и обобщении складывающейся практики рассмотрения дел на основе изучения поданных заявлений о пересмотре в порядке надзора, формулировании предложений по формированию прецедентов, в отборе судебных актов прецедентного значения и на этой основе решение вопроса о передаче дела в Президиум ВАС. Значение определения коллегиального состава судей ВАС не выходит, таким образом, за пределы процедурного.
 
В ближайшее время мы узнаем позицию высшего органа конституционного контроля по данному вопросу. Она, несомненно, окажет огромное влияние на развитие как законодательства, так и доктрины гражданского процесса. 

 
(1) См., в частности: Новое постановление ВАС РФ №14: введение прецедента или распределение судебной нагрузки // Арбитражное правосудие в России. 2008. №4. С.73-89;  Е.А. Борисова. Вопросы производства по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам в гражданском и арбитражном процессах // Закон. 2009. №2. С.86-100.
(2) Обзор точек зрения см.: Е.А. Борисова. Указ. соч. С.86-100.
(3) В собственном смысле слова формирование практики применения законодательства вообще не является обстоятельством. Используя этот термин, мы стремимся подчеркнуть то, что оно появляется после вынесения судебного решения, в то время как вновь открывшееся обстоятельство должно иметь место до принятия судебного акта.
(4) Мы указали здесь только на п.1 ст.304 АПК как на имеющий реальное применение в надзорной практике Президиума ВАС РФ. Однако сделанные ниже выводы можно распространить и на остальные два пункта, закрепленные в ст.304 АПК как основания для отмены судебного акта в порядке надзора.
(5) Мы позволим себе использовать данную терминологию, вполне осознавая, что использование термина «прецедент» применительно к постановлениям суда надзорной инстанции и его информационным письмам, постановлениям Пленума ВАС может вызвать  критику.
(6) 
Ибо отсутствие условий и процедур для исправления судебной ошибки является недопустимым и неконституционным, на что указано, в частности, в Постановлении КС РФ от 3 февраля 1998 г. №5-П «По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».
(7) Изложенное может вызвать вполне справедливый вопрос о том, что же является основанием для преесмотра судебного акта в порядке надзора. Этот вопрос требует самостоятельного и подробного изложения, здесь же отметим, что любой пересмотр сам по себе всегда основывается на признании ошибочным судебного акта, принятого нижестоящим судом, и необходимости его исправления. Но в надзоре исправление ошибки выступает формой создания акта прецедентного значения, поводом к нему, а не самостоятельной целью. Исправить все судебные ошибки надзорная инстанция не в состоянии, а тот режим, в котором она работает (до 10 дел выносимых на одно заседание Президиума ВАС) вряд ли можно признать нормальным. Прецедентов не может быть больше 10 в месяц, например (разумеется, мы далеки от исключительно количественных критериев показателей работы надзорной инстанции). В отдельных случаях, как отмечено далее, решение высшего суда может быть направлено исключительно на исправление ошибки, имеющей особо существенное (фундаментальное) значение в конкретном деле, однако сущность надзора следует усматривать не в этом. Именно потому, что надзорный пересмотр не может служить средством исправления ошибок, основания к передаче дела в надзорную инстанцию всегда будут иметь усмотрительный, оценочный характер.
(8) Сам Конституционный Суд уже высказывался в том смысле, что придание закону обратной силы правоприменительной практикой  недопустимо – Постановление  Конституционного Суда РФ Постановление Конституционного Суда РФ от 8 октября 1997 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности Закона Санкт-Петербурга от 14 июля 1995 года "О ставках земельного налога в Санкт-Петербурге в 1995 году»: «Статья 57 Конституции Российской Федерации запрещает законодательным органам издавать законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, придавая им обратную силу. В силу этого недопустимо не только придание таким законам обратной силы путем прямого указания об этом в законе, но и издание законов, по своему смыслу имеющих обратную силу, хотя бы и без особого указания об этом в тексте закона. В равной степени недопустимо придание таким законам обратной силы в актах официального или иного толкования либо правоприменительной практикой».
(9) Интересный анализ по этому вопросу проведен С.В. Овсянниковым. См.:  С.В. Овсянников. Понятие «правовая позиция Высшего Арбитражного Суда» в контексте налогового права // Вестник ВАС РФ. 2009. №10. С.11-29.
(10) Сами категории злоупотребления правом, недобросовестной конкуренции всегда наполняются содержанием исключительно в конкретных ситуациях, ибо одно и то же поведение при одной совокупности обстоятельств будет являться злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции,  а при другой нет.